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 Expte. 34.424/94 “EDENOR S.A. C/ ESTADO NACIONAL (SECRETARÍA DE ENERGÍA RES. 198/94”.-
Buenos Aires, 5 de septiembre de 1995.-
Y, VISTOS; CONSIDERANDO:
I.- Edenor S.A. interpone recurso judicial directo, en los términos del art. 76 de la ley 24.065, contra la resolución n° 14/93 dictada por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, mediante la cual se aprobó el Reglamento que estableció la “Base Metodológica para el Control del Producto Técnico”, y consecuentemente, contra la resolución n° 198/94 dictada por la Secretaría de Energía que rechazó el recurso de alzada deducido contra la primera.
II.- El recurrente cuestiona en su apelación: a) que se encontró lesionado su derecho de defensa, en virtud de haberse dictado la resolución ENRE 14/93 obviando el efectivo cumplimiento del mecanismo de consulta previo establecido en el punto 1, subanexo 4 del contrato de concesión, con lo cual considera que se vulneraron las formas esenciales del procedimiento, en orden a lo preceptuado en el art. 14, inc. b) de la ley 19.549; b) la obligación, que considera ilegítimamente impuesta por la reglamentación aprobada por aquella resolución, de tomar registros de tensión en todas las barras de todas las subestaciones de Edenor S.A.; y c) la medida adoptada por el ENRE establecida en dicha reglamentación, que estima abstracta en cuanto se pretende imponer la adquisición de un nuevo y costoso equipamiento de medición, no previsto en el contrato de concesión.
III.- En cuanto al primer punto impugnado por Edenor S.A., referido a la alegada violación de su derecho de defensa, en razón de no haber mediado una elaboración coparticipada con el Ente Regulador en el contenido del Reglamento que aprobó la Resolución 14/93, al que denominó “Base Metodológica para el Control del Producto Técnico”, corresponde formular las siguientes consideraciones:
1. La Administración concedió a Edenor S.A. la prestación del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica, en los términos del contrato oportunamente celebrado entre ambas partes.
2. En tal contexto, resulta que la concesionaria se encuentra frente a la Administración en una situación de especial sujeción, en virtud de las potestades que en materia de organización y funcionamiento del servicio público, competen a ésta. De allí que la reglamentación del servicio no esté ceñida sólo por lo que contemple el respectivo contrato, sino también por las propias prerrogativas que por naturaleza corresponden a la autoridad estatal, ello siempre, claro está, bajo la observancia estricta del principio cardinal de legalidad administrativa (confr. Marienhoff: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. III-A 4° ed., Edit. Abeledo Perrot, Bs.As. 1994, parág. 714, pp. 348-349, y parág. 736, pp. 393-395; Comadira Julio Rodolfo: “Reflexiones sobre la regulación de los servicios públicos privatizados y los entes reguladores (con particular referencia al ENARGAS, ENRE, CNT y ETOSS)”, ED, 12/5/95; Gallego Anabitarte, Alfredo: “Las relaciones especiales de sujeción y el principio de Administración Pública” n° 34, p. 11; García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: “Curso de Derecho Administrativo”, T. II, 3° ed., Edit. Civitas, Madrid 1992, pp. 35-37; García Macho Ricardo: “Las relaciones de especial sujeción en la Constitución Española” 1° ed., Edit. Tecnos, Madrid 1992, pp. 176-178; Salas Hernández, Javier: “Régimen jurídico administrativo de la energía eléctrica”, 1° ed., Edit. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1977, pp. 102-105; IV Conferencia Nacional de Abogados, Bs.As., 1936: “Régimen jurídico de la concesión de servicio público”, cap. II del despacho, y cap. II, n° 10 de la exposición de motivos).
3. Precisamente, la ley 24.065 -que estatuye el marco regulatorio sobre la generación, transporte, distribución y demás aspectos vinculados con la energía eléctrica- en su art. 56, inc. b, establece que el Ente Nacional Regulador tendrá las funciones y facultades de “dictar reglamentos a los cuales deberán ajustarse productores, transportistas, distribuidores y usuarios de electricidad en materia de seguridad, normas y procedimientos técnicos, de medición y facturación de los consumos, de control y uso de los medidores, de interrupción y reconexión de los suministros, ... y de calidad de los servicios prestados”.
A tal fin, de acuerdo a dicho marco jurídico, el Ente Regulador deberá concentrar su función de contralor del concesionario de distribución de energía eléctrica sobre la calidad del servicio prestado, en todo de acuerdo a las normas de calidad de servicio que se definan en el contrato de concesión específico y las que a tales establezca el Ente mencionado (ver art. 27 y 56, inc. b) 1, del decreto reglamentario de la ley 24.065).
4. En las condiciones enunciadas, el agravio que pretende hacer valer Edenor S.A. pierde virtualidad, en la medida que ni de los principios legales y jurídicos inherentes, ni del texto del contrato de concesión surge que el reglamento denominado “Base Metodológica para el Control del Producto Técnico”, aprobado por Resolución (ENRE) 14/93, haya debido ser el resultado de una tarea participativa y consensuada.
No altera lo dicho el argumento invocado por la recurrente en el sentido de que el subanexo IV, punto 1 del referido contrato de concesión, establezca que en “los primeros 12 (doce) meses desde la fecha efectiva de Toma de Posesión del Servicio por parte de la Distribuidora (etapa preliminar), el Ente y la Distribuidora revisarán y complementarán la metodología de medición y control de los indicadores de calidad que se controlarán en los siguientes 36 (treinta y seis) meses”, puesto que ello comporta, en todo caso, un acuerdo de voluntades dirigido a la prestación del servicio de electricidad con el nivel más satisfactorio para los usuarios.
Pero lo cierto es que la fijación de las reglas de funcionamiento de tal servicio constituye, por naturaleza, una prerrogativa exclusiva de la Administración, habida cuenta que en la misma disposición se especifica que su control deberá efectuarse a los treinta y seis meses posteriores a la toma de posesión, que conforma la etapa 1, en la que se exigirá el cumplimiento de los indicadores y valores prefijados, no estableciéndose que deba mediar una labor coparticipada entre la distribuidora y la autoridad de aplicación en la elaboración de los procedimientos que a tal fin se establezcan.
5. En orden a ello, y teniendo en cuenta las funciones de contralor a cargo del Ente Regulador y que el aspecto técnico del servicio debe responder a las normas de calidad, en el caso, “calidad del producto técnico suministrado”, referido al nivel de tensión en el punto de alimentación y las perturbaciones (variaciones rápidas, caídas lentas de tensión y armónicas) -ver subanexo IV, punto I del contrato de concesión y art. 56, inc. b) 1 y b) 1.1. del decreto 1398/92-, es que, justamente, por la Resolución 14/93 se aprobó el reglamento, a los efectos del cumplimiento de las pautas señaladas.
6. Por lo tanto, en manera alguna se evidencia un apartamiento de las formas esenciales del procedimiento, como así lo postula el apelante, que conlleve a la consecuencia de declarar la nulidad de la Resolución (ENRE) 14/93, con sustento en el art. 14 de la ley 19.549, en la medida que el reglamento aprobado por ésta resolución lo fue en un todo de acuerdo a las bases jurídicas detalladas.
7. Esta línea de razonamiento, por lo demás, condice con el criterio sustentado constantemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a los alcances del control judicial sobre los actos de los otros poderes. En efecto -y en lo que aquí interesa-, si bien los tribunales poseen incuestionables facultades para revisar los actos del Poder Ejecutivo, ello sólo procede en la medida que no se trate de aquel tipo de competencia ejercida en el marco de sus potestades privativas, situadas en la “zona de reserva de la Administración” (causa P.544.XXIX. “Pazos, Eliana Beatriz c/ Consejo Nacional de Educación Técnica (CONET) s/ juicio de conocimiento”, sentencia del 20/4/95).-
En tal inteligencia, la revisión judicial de los actos dictados por el Poder Ejecutivo y sus órganos y entes subordinados sólo procederá cuando haya existido alguna violación normativa que ubique tales actos fuera de lo establecido en el ordenamiento jurídico, lo que traduce un típico control de legalidad que excluye el referente a la oportunidad, mérito o conveniencia de los actos, salvo que éstos últimos ingresen en las hipótesis de arbitrariedad o irrazonabilidad manifiesta (doctrina del pronunciamiento citado precedentemente, y de las causas A.508.XXIII. “Astilleros Alianza S.A. de Construcciones Navales, Industrial, Comercial y Financiera c/ ESTADO NACIONAL (P.E.N.) s/ daños y perjuicios - (incidente)”, sentencia del 8/10/91, y C.437.XXIII. Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/ acción de amparo”, sentencia del 23/6/92, entre muchos otros).
IV.- Lo hasta aquí expuesto sirve, a su vez, para sustentar la desestimación de los otros dos puntos cuestionados por Edenor S.A., en la medida que resulta aplicable todo lo concerniente a las potestades reglamentarias del Ente Regulador, las cuales le permiten dictar las normas de aplicación que deben prevalecer y a las que debe sujetarse la Distribuidora.
1. Ello así, toda vez que en lo concerniente a lo establecido en el punto 2.1. del Reglamento aprobado por Resolución ENRE 14/93, “Base Metodológica para el Control del Producto Técnico”, referido a “Subestaciones AT/MT, Criterios Básicos”, que dice: “Será obligación de las Distribuidoras llevar un registro continuo e informatizado de la tensión de todas las barras de salida en media tensión (MT) de las Subestaciones de distribución, Alta Tensión/Media Tensión” -ver anexo agregado a la referida Resolución-, lo alegado por Edenor no resulta de entidad suficiente para impugnar la obligación que le fuera impuesta.
En efecto, si bien es cierto que la Circular informativa n° 9, sobre la cual fundamenta su posición, prescribe que con relación al Pliego de Bases y Condiciones para el llamado a Concurso Público Internacional para la venta de Acciones Clase “A” de Edenor S.A. “se debe llevar un registro continuo o informatizado de la tensión en los bornes de MT de las Subestaciones de Distribución AT/MT en los que actualmente existe este tipo de medición” -es decir, en las subestaciones que, a la época de la privatización, existía este tipo de medición-, no es menos cierto que también expresamente establece que ella “no integra la documentación del Concurso Público Internacional para la venta de Acciones Clase “A” de Edenor S.A.”.
2. Asimismo, como así destaca la Autoridad de Aplicación a fs. 68, el apelante omite toda consideración respecto al Contrato de Transferencia de Acciones de Edenor S.A. que en su art. 7°, punto IV, dispone: “En caso de conflicto entre los términos de la Legislación Regulatoria, de la concesión vigente, del Pliego y del Contrato, los textos prevalecen en el orden indicado. No hay otros convenios entre las partes (ver fs. 56/57 de autos).
3. En tales condiciones, y aún en caso de entenderse que pudiera surgir un conflicto de interpretación, debe predominar, en primer término, la reglamentación aprobada por Resolución ENRE 14/93 que no sólo fue dictada en virtud de las postestades reglamentarias que le confieren las disposiciones legales pertinentes, sino que tampoco puede inferirse que el Estado Nacional haya asumido una conducta contraria a la que tomó a través de la Circular Informativa, por cuanto quedó claro que ésta no integraría la documentación del concurso internacional.
IV.- Sobre las mismas bases, deben ser desestimadas todas las demás manifestaciones que la recurrente formula respecto a la inutilidad de imponer un registro de medición en todas las subestaciones como forma de controlar la calidad técnica del servicio.
Si, a todo evento, como apunta la prestataria, las consecuencias de aplicar dicho registro podría llegar a configurar una doble penalización por un mismo hecho, ello no configura en las actuales circunstancias un agravio actual, toda vez que aún no se ha producido la situación por aquélla temida.
V.- Finalmente, la impugnación articulada en lo atinente a la exigencia impuesta por la reglamentación en la adquisición de un nuevo y costoso equipamiento de medición, no puede sino correr la misma suerte que las anteriores.
1. En efecto y siempre partiendo del mismo principio rector en cuanto a las atribuciones que por ley posee el Ente Regulador, la exigencia formulada se encuentra directamente vinculada con el deber de la Administración de establecer los mecanismos para el contralor del fiel cumplimiento de la calidad del servicio de electricidad, instruyendo a la Concesionaria o Distribuidora que “organice una base de datos con información de contingencias, la que será relacionable con bases de datos de tipología de las redes, facturación y resultados de las capañas de medición, sobre cuyo diseño instruirá el Ente” (ver art. 56 inc. b) 1.5. y b) 1.5.2., del decreto 1398/92).
2. Por lo tanto y en razón de tal normativa es facultad del Ente, a fin de que su función de contralor se cumpla con eficiencia, requerir las especificaciones técnicas con los equipos que a su entender resulten más aptos para dicho cometido, cin comportar una excusa suficiente lo alegado por Edenor S.A. en cuanto a que en el referido Contrato de Concesión la exigencia apuntada no aparece contemplada, ya que, según se vio, la legislación regulatoria debe prevalecer sobre cualquier otro texto que se intente hacer valer.
Por las consideraciones expuestas, el Tribunal RESUELVE: Desestimar el recurso interpuesto, con costas.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
| Citas legales: | Resolución ENRE 0014/1993 
Resolución SE 0198/1994
Ley 24.065
Ley 19.549
Decreto 01398/1992
Contrato de concesión
Pliego de bases y condiciones
Contrato de transferencia de acciones |
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