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Sesin, Domingo Juan Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica: nuevos mecanismos de control judicial. Análisis jurisprudencial. Buenos Aires: Depalma, 1994. 394 p

Notas:	Prólogo del Dr. Pedro J. Frías
Temas:	administración pública, control judicial, discrecionalidad técnica, discrecionalidad administrativa, control de legitimidad
Contenido:	INDICE Prólogo del Dr. PEDRO J. FRIAS IX Introducción XV CAPITULO I EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD EN LA EXPERIENCIA CONTEMPORANEA I. Vinculación gradual de la administración al orden jurídico 1 1. Vinculación negativa de la administración a la ley 1 2. Vinculación positiva de la administración a la ley 3 3. Vinculación positiva de la administración al orden jurídico 7 4. Vinculación trascendente entre el principio de juridicidad y el control judicial 13 5. La tutela judicial efectiva en las modernas constituciones 15 II. Contenido del principio de juridicidad en la experiencia contemporánea 20 1. Juridicidad e intensidad del orden jurídico en relación con lo discrecional 20 2. El principio de jerarquía normativa en la Constitución 22 3. La unicidad del ordenamiento y la operatividad de la discrecionalidad 25 4. Materias de reserva legal absoluta 26 A) Preeminencia formal del legislador 26 B) Discrecionalidad escasa y sometida 29 5. Materias de reserva legal relativa 30 A) Herramienta fundamental de organización administrativa interna 30 B) Libertad discrecional del administrador para ejecutar la reforma administrativa 33 CAPITULO II LA DISCRECIONALIDAD DENTRO DEL ORDEN JURIDICO ADMINISTRATIVO I. Discrecionalidad y orden jurídico 37 1. Discrecionalidad fuera del contexto jurídico 37 2. Discrecionalidad autorizada expresamente sólo por ley 41 3. Discrecionalidad dentro del orden jurídico 42 4. Legitimidad o juridicidad del acto. Control de legitimidad o de juridicidad 46 II. Proyección de la discrecionalidad dentro de la juridicidad como instrumento de transformación del Estado 47 1. Juridicidad orientadora y discrecionalidad 47 2. Recientes instrumentos consensuales y nueva discrecionalidad 48 3. Mayor atención a las técnicas de control de gestión 50 4. Preocupación del sistema político norteamericano por la prevención del abuso de poder 51 5. Simplificación de la discrecionalidad inútil y revitalización de la necesaria 52 III. Una falsa antinomia: juridización de la administración vs. discrecionalidad 53 IV. Principio general discrecional o reglado 56 CAPITULO III NOCION CONCEPTUAL DE LA DISCRECIONALIDAD I. Concepción procesal formal de la discrecionalidad 59 1. El origen de lo reglado y discrecional. Revisión judicial restringida 59 2. Concepto procesal formal de la discrecionalidad 61 3. Discrecionalidad y derecho subjetivo 64 4. La exclusión judicial de la discrecionalidad por inadmisibilidad. Excepción de incompetencia del tribunal 68 II. Concepción sustancial-material de la discrecionalidad 74 1. Vinculación con la función y los elementos del acto 74 2. Inexistencia del acto discrecional. Momentos reglados y discrecionales 78 3. Relación de la discrecionalidad con el fondo de la cuestión 86 A) transformación de la inadmisibilidad en improcedencia 86 B) La proyección de un nuevo avance 90 C) La discrecionalidad en relación con el derecho subjetivo y las excepciones procesales 92 4. La llamada actividad volitiva e intelectiva 95 5. Necesidad de la discrecionalidad y tesis que la niegan 98 III. Noción de la discrecionalidad en la literatura jurídica 102 1. Dos tenencias genéricas fundamentales 102 2. Discrecionalidad en el derecho español 103 3. Discrecionalidad en el derecho francés 108 4. Discrecionalidad en el derecho italiano 112 5. Discrecionalidad en el derecho alemán 118 6. Discrecionalidad en la doctrina angloamericana 120 7. Discrecionalidad en el derecho argentino 122 8. Opinión personal. Presupuestos esenciales 126 CAPITULO IV CARACTERES PRACTICOS DISTINTIVOS DE LA DISCRECIONALIDAD I. Discrecionalidad es derivación del orden jurídico administrativo 129 II. Discrecionalidad puede implicar valoración de circunstancias 130 III. Discrecionalidad es elección de una alternativa entre varias igualmente válidas 132 IV. Discrecionalidad puede implicar ponderación de intereses y excepcionalmente determinación del interés público concreto 133 V. Discrecionalidad es una apreciación subjetiva que completa el marco normativo 142 VI. Discrecionalidad es una unidad conceptual relacionada con materias diversas 144 VII. Discrecionalidad es un modo de ejercicio de la función administrativa 146 VIII. Discrecionalidad es una forma de libertad reducida, autorizada y condicionada 148 IX. Discrecionalidad puede implicar apreciación de oportunidad 150 X. Discrecionalidad es modalidad de ejercicio que se ubica en los elementos del acto administrativo 151 XI. Cómo advertir en la práctica la atribución de discrecionalidad 156 1. El rol de los diversos operadores del derecho. Abogados de la administración y del administrado. Especialistas en diversas áreas 156 2. Análisis del orden jurídico. El uso de la locución "podrá". La naturaleza intrínseca del criterio 158 CAPITULO V LA DISCRECIONALIDAD TECNICA EN SUS DIVERSAS CONCEPCIONES I. Origen de la discrecionalidad técnica. Marco circunstancial 163 II. Discrecionalidad técnica diferente a discrecionalidad pura 165 1. Hecho simple y hecho complejo 165 2. Hecho simple y hecho técnicamente apreciable en relación al interés público 166 3. Hecho opinable ajeno a la valoración de interés público 167 4. La falta de control judicial como rasgo dominante 168 III. Discrecionalidad técnica como especie de discrecionalidad pura 169 IV. Poder de valoración técnica reservado a la administración 170 V. Discrecionalidad técnica y teoría de los conceptos jurídicos indeterminados 173 1. Imprecisión de los conceptos y origen de la teoría 173 2. Diferencia cualitativa entre concepto jurídico indeterminado y discrecionalidad 176 3. Diferencia cuantitativa entre conceptos jurídicos indeterminados y determinados 178 4. Debilidad de la teoría: el margen de apreciación 180 VI. Contradicción de la discrecionalidad técnica 184 1. Falsa concertación de nociones diversas 184 2. Repercusión procesal de la discrecionalidad técnica 187 CAPITULO VI LA TECNICA COMO PRESUPUESTO DEL ORDEN JURIDICO Y LIMITE DE LA DISCRECIONALIDAD I. Importancia creciente de la técnica 191 II. Concepto y caracteres de la técnica 194 1. Diversas acepciones de lo técnico 194 2. Certidumbre y opinabilidad 196 III. La técnica como poder insustituible 199 IV. Vinculación de la técnica con el orden jurídico 200 CAPITULO VII CONTROL JUDICIAL. PRECISA DEMARCACION DE LA ZONA DE PENUMBRA. LOS JUICIOS TECNICOS COMPLEJOS. UNA PERSPECTIVA DIFERENTE I. introducción: Confusión histórica y necesidad de un trato diferente 205 II. Interpretación e integración del orden jurídico por el juez y el administrados 208 1. El ordenamiento utiliza conceptos abiertos que han de ser rellenados por sus destinatarios 208 2. El juez dice el derecho: la administración actúa 209 3. El juez sólo interpreta el derecho; la administración lo interpreta y a veces lo crea 211 4. La discrecionalidad del juez no existe 213 5. El juez no es "dominus" de la sociedad. Equilibrio 215 III. Relatividad de la interpretación, discrecionalidad y límites del control judicial 218 1. Es a veces difícil deducir un interpretación única 218 2. La unicidad de solución justa de la metodología interpretativa judicial no es trasladable a la realidad administrativa 221 3. La interpretación restrictiva en el proceso administrativo 224 IV. Relatividad del "standard" jurídico en el derecho administrativo 225 1. Una espuria asimilación con el concepto jurídico indeterminado 227 V. Relatividad de la prueba, discrecionalidad y límites del control 229 1. Objeto de la prueba: certeza de una afirmación o proposición 229 2. Excepcionalmente, basta la semiplena prueba fundada en la razón 231 3. Averiguación y verificación en el proceso administrativo: dispositivo con método inquisitivo 232 4. La sana crítica y su adecuación al derecho procesal 234 5. La libre convicción judicial no es aplicable, en principio, al proceso administrativo 236 VI. Relatividad científica y tecnológica. El control judicial de las reglas indiscutibles, los juicios tolerables y los casos límite 237 1. La ciencia no suministra verdades absolutas 237 2. Estado actual de la jurisprudencia. Necesidad de una visión correctiva 238 3. El control judicial de reglas de universal consenso: técnicas, científicas, de experiencia, "standards" 243 4. Cuando es posible elegir entre varias alternativas hay discrecionalidad 245 5. El control judicial de los juicios tolerables. Los casos límites complejos 247 A) Juicios pedagógicos, concursos, idoneidad 251 B) Oferta más conveniente 261 C) Juicios médicos 266 D) Ruina de la obra y pérdida de funcionalidad 269 6. Requisitos y vicios de los juicios subsumibles en reglas ciertas o tolerables 270 7. Calificación obligatoria de los juicios por el profesional de la administración o el perito judicial 271 8. Necesidad de una previsión normativa en los códigos procesales administrativos y leyes de procedimiento 272 CAPITULO VIII VERIFICACION Y APRECIACION DE LOS HECHOS, CALIFICACION JURIDICA Y DETERMINACION DE LA CONDUCTA I. Introducción 275 II. En la actividad de "verificación" no hay discrecionalidad 275 III. En la apreciación de los hechos puede haber discrecionalidad 277 IV. En la calificación jurídica no hay discrecionalidad 280 V. En la determinación o elección de la conducta puede haber discrecionalidad 281 VI. La potestad disciplinaria 282 VII. La contratación de emergencia 284 CAPITULO IX MODALIDADES DEL CONTROL DE LA INSERCION DE LA DISCRECIONALIDAD DENTRO DE LA JURIDICIDAD I. Controlar el ejercicio de la discrecionalidad no implica revisar su núcleo interno 287 II. Control del ejercicio de la discrecionalidad por los conceptos jurídicos indeterminados 290 III. Control por los principios generales del derecho 294 1. Introducción 293 2. Control por el principio de igualdad 294 3. Control por el principio de razonabilidad, congruencia, proporcionalidad 297 4. Control por el principio de buena fe 306 5. Control por el precedente administrativo 307 IV. Control por el procedimiento, forma y motivación 310 V. Control por la desviación de poder 313 VI. Control por la verificación de los hechos 323 VII. Control por las reglas de universal consenso: técnicas, científicas, "standards" y de experiencia 325 VIII. Control por los juicios atendibles o tolerables 327 IX. Control por la calificación jurídica de los hechos 331 X. Control por el error manifiesto de apreciación 334 XI. La inoportunidad no es vicio de la juridicidad, salvo extrema gravedad 339 XII. Precisión de las relaciones y distinciones existentes entre el mérito, lo discrecional y lo vinculado. Hacia un control más profundo y equilibrado 341 CAPITULO X CONCLUSIONES GENERALES I. Introducción 345 II. Unicidad del ordenamiento y operatividad de la discrecionalidad. Su participación en la reforma administrativa 346 III. Juridicidad del acto y control de juridicidad 347 IV. Revisión judicial de la modalidad discrecional 348 V. Un nuevo avance: el tratamiento de lo discrecional en la sentencia, con el fondo de la cuestión 349 VI. Discrecionalidad. Presupuestos esenciales e importancia 351 VII. Individualización de la discrecionalidad 352 VIII. Contradicción de la discrecionalidad técnica 355 IX. La participación de la técnica en el universo jurídico 356 X. Confusión histórica y necesidad de un trato diferente en la zona de penumbra 357 XI. Diverso cometido del juez y del administrador en la interpretación 359 XII. La peculiaridad de la prueba en el proceso administrativo 361 XIII. Control judicial de las reglas técnicas indiscutibles, los juicios tolerables y los casos límite 362 XIV. Requisitos y vicios de los juicios subsumibles en reglas ciertas o pautas tolerables 366 XV. Modificaciones normativas sugeridas con relación al control de las cuestiones técnicas complejas 366 XVI. Verificación, apreciación, calibración jurídica de los hechos. Aspectos controlables 368 XVII. Técnicas o modalidades de control de la inserción de la discrecionalidad dentro de la juridicidad 369 XVIII. Hacia un control más profundo y equilibrado 370 BIBLIOGRAFIA 373 Citas legales: Ley 19.549 Ley 23.696