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CAUSA N° 5397/2007: “LOS LAGARTOS COUNTRY CLUB SA C/ RESOLUCION 693/97 - ENRE - EXPTE. 286838/06”.
///NOS AIRES, 18 DE AGOSTO DE 2009.
Y VISTOS, CONSIDERANDO:
I.- Por resolución AU N° 693/2007, del 23 de enero de 2007, el Departamento de Atención de Usuarios del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) rechazó el reclamo presentado por LOS LAGARTOS contra EMPRESA DISTRIBUIDORA NORTE SA (EDENOR) por haber actuado de acuerdo a la reglamentación vigente (confr. fs. 57/58 del expediente administrativo anexo).
II.- Contra esa decisión el letrado apoderado de la actora dedujo el recurso previsto en el artículo 76 de la ley 24.065.
En el memorial de agravios de fs. 1/11 vta. pidió : 1) se deje sin efecto la resolución impugnada, en función de la categorización tarifaria que corresponde a su mandante, 2) 1a inaplicabilidad de los gravámenes previstos en los decretos leyes 7290/67 y 9038/78, ambos de la Provincia de Buenos Aires si correspondiere o eventualmente; 3) 1a inmediata readecuación tarifaria de Los Lagartos la que corresponde a un servicio residencial -tarifa T3 MT (Residencial) y el reembolso de lo percibido en exceso por la distribuidora durante los períodos no prescriptos.
A tal fin sostuvo que: 1) la tarifa que abonan los usuarios a los que la distribuidora de electricidad les presta el servicio directamente es la residencial (T1), cuyo precio es sensiblemente inferior al que abonan los socios de Los Lagartos, que reciben la tarifa bajo la actual Tarifa T3-MT, cuando debiera aplicarse la Tarifa T3-MT (Residencial). Destaca que la Tarifa T3-MT es un promedio 55% mas cara que la correspondiente a la Tarifa T1 y un 50% -en promedio- mas cara que la Tarifa T3-MT (Residencial), lo que implica una profunda desigualdad entre usuarios que reciben el mismo servicio y utilizan la energía eléctrica para el mismo destino, el consumo residencial: 2) a esa situación se agrega que los socios del club abonan la aplicación y percepción del impuesto establecido en los decretos leyes 7290/67 y 9038/78 de la Provincia de Buenos Aires, que grava el consumo de energía de los usuarios residenciales y del cual se encuentran exentos los usuarios industriales y comerciales de dicha provincia; 3) mas allá de la inconstitucionalidad de ese impuesto, cuya inconstitucionalidad planteó en el reclamo administrativo y reitera en esta oportunidad -por el tipo de tarifa que se le factura- lo cierto es que aún cuando se admitiera su validez constitucional, su percepción resulta paradojal en un sentido estricto de justicia. Recalca que los usuario del club de campo deben pagar la tarifa residencial -ya sea en la modalidad T1 o T3 MT (Residencial) y eventualmente los impuestos provinciales o, en su caso, abonar la tarifa industrial, pero no los referidos impuestos; luego de reseñar los antecedentes fácticos y normativos de la controversia hace hincapié en la incorrecta aplicación del cuadro tarifario, señalando que si bien Los Lagartos no es legalmente un sujeto encuadrado en la categoría de “otros prestadores”, como son las cooperativas y los subdistribuidores y no tiene interés alguno en disputarle el negocio a las cooperativas y subdistribuidores, en los hechos el servicio que presta sí es asimilable a ellos, ya que al recibir la electricidad de Edenor, la transforma de media tensión a baja tensión y la subdistribuye para todos los propietarios del club, no como un servicio a sus socios, sino porque esa condición fue impuesta por la ex Segba y su continuadora no hizo nada para modificar esa situación; 4) plantea la inconstitucionalidad de los referidos impuestos provinciales, que fue rechazada por el ENRE, quién remitiéndose a lo dictaminado por la Dirección Provincial de Energía de la Provincia de Buenos Aires, sostuvo que las gabelas mencionadas debían ser aplicadas según el destino del consumo, sin importar cuál es el tipo de tarifa que se aplica. Tal situación agravia el derecho de propiedad del club y sus socios, no sólo porque deben pagar una tarifa sensiblemente mayor a la que en derecho les corresponde, sino también están conminados a abonar un tributo previsto para el consumo residencial de electricidad, pero que supone en su génesis el pago de una tarifa residencial y no industrial, como ocurre en el caso. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema en apoyo a su pretensión. Ofrece prueba documental y pericial contable y reserva el caso federal.
III.- Corrido el traslado del recurso, la distribuidora lo contestó a fs. 189/198, solicitando el rechazo del recurso y la confirmación de la resolución administrativa impugnada, con expresa imposición de costas; en tanto la representación del Ente Nacional Regulador de la Electricidad se inhibió de contestarlo a fs. 211/212.
Asimismo, a fs. 216 se expidió la Fiscalía General por la admisibilidad formal del recurso, con lo que los Autos pasaron al Acuerdo (fs. 217).
IV.- La resolución AU n° 693/97 rechazó el reclamo presentado por la aquí actora contra la distribuidora Edenor SA, por haber actuado de acuerdo a la normativa vigente.
Esa decisión fue a adoptada sobre la base de lo dictaminado a fs. 55/56 por el Área de Aplicación y Administración de Normas Regulatorias, y por aplicación de la Resolución SE 93/04, considerando que la situación de la actora no puede asimilarse a la de una cooperativa, no existiendo razón alguna para aplicar a su consumo la tarifa correspondiente a “Otros Prestadores” (Residencial) a la que alude esa normativa.
Sin perjuicio de ello, señaló que las demandas residenciales que sumadas configuran el usuario Los Lagartos Country Club y elevan su demanda de potencia a mas de 300 kw encuadrando en la tarifa T3-MT podrían optar por ser usuarios del servicio prestado por Edenor SA en forma directa, colocando un medidor en cada unidad habitacional, y ajustándose entonces a la tarifa correspondiente a su demanda de energía, a saber, T1 R1, T2 R2.
Respecto a la procedencia de cobrar los impuestos previstos por los DL 7290/57 y 9038/78, destacó que la Dirección Provincial de Energía del Ministerio de Infraestructura Vivienda y Servicios Públicos se expidió a fs. 46, considerando que la distribuidora debe aplicar las gabelas mencionadas según el destino de consumo, sin importar cuál es el tipo de tarifa que se aplica.
V.- Pretensión de Readecuación Tarifaria:
En primer término, cabe recordar que el Contrato de Concesión que Edenor SA suscribió con el Estado Nacional, establece el Régimen y Cuadro Tarifario para la aplicación de las tarifas respectivas por el término contractual, fijando tres categorías en función de la potencia en cada punto de entrega: Tarifa 1 (pequeñas demandas: usuarios cuya demanda máxima no es superior a los 10 kw); Tarifa 2 (medianas demandas, cuya demanda máxima sea igual o superior a 10 kw e inferior a 50 kw) y Tarifa 3 (grandes demandas: cuya demanda máxima sea igual o superior a los 50 kw).
En concordancia con ello, la Secretaría de Energía de la Nación, por resolución n° 93/04 sancionó los precios estacionales para la programación trimestral de invierno, con vigencia a partir del 1° de febrero y hasta el 30 de abril, ambos de 1994, diferenciando los precios de la energía según la potencia demandada.
En consecuencia, los usuarios con demandas incluidas en la categoría T 1 -demanda máxima inferior a 10kw- debían abonar un determinado precio por la energía comprada en el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), los comprendidos en la Tarifa T2 y T3 pagaban otro precio y finalmente, los usuarios con demandas encuadradas dentro de la Tarifa T3, con demandas superiores a 300 kw pagaban un tercer precio.
Precisamente, el artículo 17 de la resolución citada determina que “la aplicación durante el período comprendido entre el 1° de febrero y el 30 de abril de 2004 de los Precios de Referencia de la Energía en el Mercado descriptos en el Anexo XII de la presente resolución, para toda aquella demanda de energía declarada por los Agentes Distribuidores del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) y del Mercado Eléctrico Mayorista del Sistema Patagónico (MEMSP) como destinada a abastecer a sus Usuarios de energía eléctrica o de los que puedan ser atendidos por otros prestadores del servicio de distribución de energía eléctrica dentro de su área de influencia o concesión, cuya demanda no supere los diez kilovatios (10kw), incluyéndose aquella destinada al alumbrado público” (el resaltado pertenece al Tribunal).
El criterio fijado en el Contrato de Concesión y aplicado en la normativa citada es objetivo y general y no toma en cuenta más que la demanda máxima soslayando cuestiones relativas a su destino o uso específico (conf. CNCivil y Com. Federal; Sala II, en autos “Rosetti, Raúl c/ Edenor SA”, considerando IV in fine”).
En tal sentido, la determinación administrativa por la cual se incluyó al usuario actor en la categoría cuestionada es de estricta racionalidad técnica, sin que resulte desacertada, dado que se corresponde con la realidad de los distintos costos involucrados en la satisfacción de los requerimientos físicos del punto de suministro de que se trate y en la puesta a disposición de éste de la potencia requerida (conf.doc. esta Sala en “Edenor SA c/ Resolución 664/99- ENRE (exp. 57522/97).
En efecto, el encuadre tarifario se vincula al ejercicio de la función administrativa, que en el supuesto de autos exhibe numerosos y particulares elementos reglados y otros sujetos a la discrecionalidad técnica del obrar de la autoridad pública, entre los cuales se encuentran precisamente los atinentes al control y regulación de los aspectos concernientes a la generación, transporte y distribución de la energía eléctrica, y particularmente en el caso, a la adecuación de las tarifas del servicio eléctrico a los Costos Variables del Sistema Eléctrico con el objeto de preservar las condiciones de abastecimiento del mercado eléctrico ante la emergencia económica y pública por la que la República Argentina atravesaba en el momento del dictado de esa norma (v. Consid. de la Res. 93/04 cit.).
Con esa finalidad ha discernido a las denominadas “Grandes Demandas”, a partir de un módulo centrado en el efectivo consumo eléctrico que llevan a cabo (mayor de 300KW), estableciendo la prioridad como destino del abastecimiento, a la atención de demandas de usuarios que carezcan de capacidad de contratar su abastecimiento en el Mercado Eléctrico Mayorista (M.E.M.) esto es, que su requerimiento sea inferior a 300KW (conf. doc. voto del Dr. Sergio Gustavo Fernández integrando la Sala II, en autos “Ruiz, Héctor Lucio y otro - Inc. Med. c/ EN - SE y otros - Resol 1281/06 s/ proceso de conocimiento”, del 29/4/08).
A esta altura debe precisarse que la recurrente de autos no ha cuestionado los criterios de evaluación técnica contenidos en la mencionada Resolución n° 93/04, tanto respecto del criterio de selección para la calificación de las denominadas “Grandes Demandas”, como para la adopción de los medios necesarios a los fines de garantizar el suministro de energía eléctrica por vía de la utilización racional de los recursos disponibles; y dado pues que, conforme a los extremos fácticos respecto de los cuales no existe controversia, el nivel de demanda reconocido por la reclamante encuadra en la categoría tarifaria ya mencionada, forzoso es concluir en la corrección del acto administrativo impugnado, en función de su ajuste a los antecedentes fácticos y jurídicos aplicables al caso.
Y no forma obstáculo a lo expuesto el hecho de que la utilización o destino de la energía requerida sea domicilio o recreacional (extremo que no se encuentra discutido), así como tampoco la circunstancia de que el requerimiento total del establecimiento sea el resultado de la adición de las demandas individuales de los consumidores domiciliarios (circunstancia acerca de la cual las partes coinciden), habida cuenta que conforme quedó expuesto y resulta claramente de los términos del precepto (Resolución SE 93/04) que conforma el antecedente normativo del acto recurrido, el criterio de selección de usuarios a los fines de la fijación del precio por el uso de la energía, no es otro que el nivel de consumo o requerimiento de potencia, por lo que la categorización y encuadramiento efectuado, respecto de la quejosa -ratificado en la resolución cuestionada-, luce en principio coherente con la materia objeto de regulación que es precisamente, la demanda de energía eléctrica.
Ha de reconocerse entonces, que en el dictado de la Resolución ENRE 693/07 se han tomado en cuenta extremos objetivos y situaciones de hecho debidamente comprobados (sobre cuya existencia no median cuestionamientos específicos por parte de la recurrente), cuyo análisis y valoración desde el punto de vista técnico y jurídico ha conducido a la conclusión de que ciertos consumos o demandas deben ser encuadrados y objeto de tratamiento bajo determinadas condiciones tarifarias, lo cual -lo cual se reitera- por ajustarse al correspondiente antecedente normativo aplicable (no cuestionado por la recurrente), permite descartar las objeciones formuladas.
Cabe señalar por último, que la especial situación configurada en función de la modalidad de suministro contratada por la recurrente -y vigente en la actualidad- ha sido contemplada en la propia Resolución ENRE 693/07, sin que el interesado se haya hecho cargo en debida forma de las aclaraciones allí formuladas sobre el punto, relativas a que, frente al hecho de que las demandas residenciales -que sumadas configuran el usuario Los Lagartos CC y que elevan su demanda de potencia a mas de 300 kw encuadrando en la tarifa T3-MT-, los usuarios particulares podrían optar por ser usuarios del servicio en forma directa, colocando un medidor en cada unidad habitacional, ajustándose de tal modo a la tarifa residencial correspondiente a su requerimiento (TR1 R1 o T1 R2).
Ello impone concluir en definitiva, que la particular situación aquí analizada no es sino consecuencia específica de las modalidades de contratación asumidas originalmente por el club de campo recurrente, encontrándose a su alcance la adopción de los recaudos específicos para ajustar tanto las demandas de suministro individuales, como la aplicación del cuadro tarifario al régimen residencial; no obstante lo cual, la persistencia en el tiempo de las ya descriptas circunstancias, impone naturalmente mantener el régimen tarifario vigente en la actualidad, en tanto según se ha visto, se ajusta en los hechos al nivel de demanda de potencia del club de campo en su conjunto, considerado como una unidad, tal como ha efectuado la contratación del servicio y se registra como usuario del mismo.
Corresponde por lo tanto desestimar la pretensión recursiva en orden a la materia del tratamiento en este Considerando.
VII.- Inaplicabilidad e inconstitucionalidad de tributos provinciales.
Que en este aspecto se debe puntualizar que los impuestos provinciales (previstos por los DL n° 7290/57 y 9038/78), se encuentran incluidos en la correspondiente factura por servicios emitida respecto de Los Lagartos CC SA, actuando en el caso Edenor SA como agente de retención de los mismos.
Sobre el particular ha de recordarse que el agente de retención actúa como tal en cumplimiento del mandato legal -encontrándose sometido a consecuencias de naturaleza patrimonial y penal en caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de sus deberes- por lo cual reviste el carácter de mero intermediario entre los sujetos titulares de la relación tributaria, habida cuenta que retiene esencialmente en interés del fisco y cuando ingresan fondos, dicho pago es imputado desde el punto de vista impositivo al contribuyente, sin perjuicio de que lo libera de sus propias responsabilidades (cfr. Dictamen del Procurador Fiscal de la Corte Suprema en Fallos: 308:442; esta Cámara. Sala I, HOCHTIEF CONSTRUCCIONES SA y otro c/ Cámara Nacional de Energía Atómica -C.N.E.A- s/ contrato de obra pública”, fallo del 5/04/95; ídem, causa 2.427/98 “Molino Argentino SA c/ AFIP (D.G.I) s/ D.G.I.”, del 24/05/01).
En tales condiciones, debe señalarse por un lado que en orden a la aplicación de los cargos tributarios (o de su eventual exención, consagrada por el dec. Pcial. N° 1160/92) la cuestión ha, sido correctamente decidida por el ente regulatorio, habida cuenta que las normas de creación de las referidas gabelas reconocen como hecho imponible al consumo de energía eléctrica sin distinción de usuarios, estableciéndose la eximición (por el citado dec. 1160/92), solo respecto de los usuarios industriales y comerciales de la Pcia. de Buenos Aires.
Siendo ello así, y habida cuenta que tanto la imposición -como sus excepciones- están referidas a la naturaleza o destino del consumo (residencial, comercial y/u/o industrial), sin formularse relación alguna a los niveles de demanda o requerimiento de potencia de los respectivos usuarios -y por consiguiente al régimen tarifario aplicable en función de tales parámetros-, parece claro que en tanto el destino de la energía respecto de Los Lagartos CC SA es de vivienda y/u/o recreación, el consumo facturado se encuentra alcanzado por los referidos tributos, sin que sea aplicable a su respecto la exención prevista en el dec. pcial n° 1160/92, en tanto sólo comprende a los usuarios comerciales e industriales.
Y por el otro, en orden al planteo de inconstitucionalidad formulado tanto en sede administrativa como en la pretensión recursiva que se suscita la intervención de esta Sala, el mismo resulta formalmente inatendible por ausencia de legitimación pasiva, en tanto la controversia atinente a esta articulación -trabada en el caso con el ente regulatorio (ENRE) y respecto de la conducta seguida por el agente de retención (Edenor. SA) no se encuentra debidamente constituida -o cuanto menos integrada- con el contradictor legítimo de la cuestión, que no es otro que el Estado Provincial (o cuanto menos, la Dirección General de Energía de la Provincia de Buenos Aires), que conforme el sujeto activo de la relación tributaria objeto de impugnación.
La circunstancia reseñada impide el tratamiento de la referida objeción constitucional, lo que impone su rechazo, todo lo cual conduce a desestimar los planteos recursivos objeto de tratamiento en el presente apartado.
Por ello, SE RESUELVE: I.- Rechazar el recurso directo interpuesto a fs. 1/11 y confirmar la Resolución ENRE N° 693/07. II.- Imponer las costas devengadas en el orden causado atentas las particularidades que presenta la cuestión (art. 68, segunda parte, del CPCC).
Regístrese, notifíquese, comuníquese por oficio al ENRE y oportunamente ARCHÍVESE
| Citas legales: | Resolución SE 0093/2004 
Decreto 01160/1992
Ley 24.065 - artículo 76
Ley 07.290 (Buenos Aires)
Ley 09.038 (Buenos Aires)
Contrato de concesión
Código procesal civil y comercial - artículo 068 |
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